一、基本案情

某外資公司(以下稱甲公司)研制開發並生產了干燥機，改技術被該省外經貿和科委定為高新技術。經專家鑒定認為甲公司生產的干燥機具有設計合理、體積小、重量輕、結構緊湊、熱效高、節能源大、應用範圍廣的特點，並采用綠色環保技術。甲公司的該項技術產品在市場上銷路良好,亦取得了較好的經濟效益。後甲公司的幾位員工離開甲公司成立了乙公司，並生產同類產品進行大量銷售，乙公司產品僅在外型與甲公司產品有顯著差別，技術原理完全相同。其產品搶佔了甲公司多年開拓的銷售市場，使甲公司經營陷入癱瘓狀態，造成巨大經濟損失。由此，甲公司向法院起訴乙公司，要求乙公司1、停止侵犯甲公司商業秘密，立即停止生產干燥機;2、賠償甲公司經濟損失500萬元;3、對甲公司的干燥機技術承擔保密責

及承擔起訴費用。

    乙公司辯稱，甲公司干燥機技術不具備《反不正當競爭法》所承認的商業秘密條件，不屬于商業秘密。乙公司生產干燥機技術並非取自甲公司，而是通過化工手冊，報刊雜志的介紹，請工程技術人員測繪某生

產公司同類產品獲得，銷售市場亦是乙公司自行開闢的。因此，請求法院駁回甲公司訴訟請求。

 二 、一審判決

    一審法院審理查明認為，甲公司訴乙公司侵犯其商業秘密的主張成立。1、依據《中華人民共和國反不

正當競爭法》第10條之規定，甲公司生產的干燥機的技術和銷售信息構成該公司商業秘密；2、乙公司的主要成員系甲公司的原生產、銷售骨干，使利用甲公司生產技術和市場銷售信息成為可能，並為乙公司牟取利益；3、乙公司抗辯其技術和市場信息來源不屬甲公司未有足夠證據左證，本院難以采信，並甲公司提供其技術高新依據和市場的銷售對象的證據可以認定乙公司構成侵權。

綜上所述，乙公司應當承擔由于侵犯甲公司商業秘密給甲公司造成經濟損失的法律責任。由于乙公司拒不提供獲利受益情況，法院采納甲公司提供的數據並按照合理的計算方法計算乙公司獲利數額。對乙公司尚存未銷售的干燥機由甲公司按成本價收購為宜。遂判決︰1、乙公司立即停止生產該類技術干燥機並拆除生產設備的裝置；2、乙公司賠償甲公司非法銷售獲利款160萬元；3、乙公司將庫存2台干燥機交由甲

公司收購，甲公司付給乙公司成本價合計15萬元。

三 、二審判決

乙公司不服一審法院判決，向二審法院提起上訴。訴稱︰一審法院認為該干燥機生產技術構成商業秘密顯屬錯誤。首先，甲公司生產技術不具有秘密性。該技術與《化工機械手冊》、《制藥機械》報上所介紹的生產技術原理相同，且該技術在同行中為公眾所悉。其次，甲公司從未與職工簽訂保密協議，其在一審中提供《嚴守公司秘密制度》未公示，亦沒有證據證明其已制定，故對甲公司的離職並投資開設乙公司的職工沒有約束力。為此，請求二審法院改判。甲公司在二審中辯稱，首先，有關雜志、報刊中介紹該類技術僅是理論性介紹和原理圖標，不具備直接用于生產改產品條件。其次，甲公司對其技術和市場信息已

采取保密措施。故要求二審法院維持原判。

二審法院審理查明︰一審中甲公司提供用以證明存在的保密措施的證據為《公司管理制度補充》、《嚴守公司秘密制度》。其中《公司管理制度補充》為討論稿，僅下發到部門負責人，征求意見。《嚴守公司秘密制度》是在甲公司離職人員去開設乙公司以後制定的。二審法院認為︰商業秘密構成要件之一是權利人對不為公眾所悉的技術信息和經營信息采取保密措施，缺少保密措施的技術信息和經營信息無法形成商業秘密，不應受法律保護。由于《公司管理制度補充》是征求意見稿，並未實施，更無法證明已向員工公示。甲公司當時亦未與涉案員工簽訂保密協議且《嚴守公司秘密制度》是涉案員工離開甲公司之後制定的，

對涉案員工不具有約束力。

綜上所述，甲公司對其生產技術及客戶信息未采取保密措施，故該干燥機技術和客戶信息不構成商業秘密。因此，乙公司生產、銷售與甲公司相同產品不構成商業秘密侵權。甲公司要求乙公司停止侵權，賠償損失的訴訟請求不能成立，依法給予駁回。乙公司上述請求的主張成立，本院予以采納。遂改判撤銷一

審法院一審民事判決，駁回甲公司的訴訟請求。

四 、律師點評

公司的現職人員和離職人員泄漏商業秘密情況較為普遍和嚴重。但如公司不與員工簽訂保密協議或采用保密措施，則無法認定技術和商業信息屬公司商業秘密。我們與公司接觸中遇到一些泄漏或帶走公司技術、信息的案例，往往發現公司對技術保密點難以表述，或對技術、客戶信息未采取保密措施。由此，要律師提起訴訟必然帶來很大風險。所以，公司應該與其員工簽訂保密協議或將保密制度經公示並由員工簽字認可。同時，對商業秘密應有一個明確的界定範圍，以防止含義概念紛爭。構成商業秘密的要件之一是權利人必須采取保密措施。當然上述案件的判決亦是有待商榷，畢竟乙公司的行為對甲公司是一種侵害，並是不正當的。如果甲公司在該案中強調和引用《反不正當競爭法》第二條規定的“誠實信用”和“遵守

公認的商業道德”原則，尋求司法救濟或許亦符合《反不正當競爭法》的立法宗旨。

作者︰上海市光明律師事務所