未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為，屬于侵權。在認定商標相同或者相近時，應當堅持以公眾一般注意力為標準，同時要比對商標的主要部分，並將被控侵權商標與注冊商標隔離比對，綜合判斷是否侵權。

■案情

  　　何東海于2004年6月14日取得“伊芳＋圖形”商標，商標注冊證號為第3424380號，核定使用商品為第32類即豆奶、酸豆奶、乳酸飲料（果制品、非奶）、豆類飲料、果汁飲料（飲料）、花生奶（軟飲料）、綠豆飲料、礦泉水、乳清飲料、奶茶（非奶為主）；注冊有效期為2004年6月14日至2014年6月13日。2007年8月，何東海發現奧林公司使用的“伊芬”花生牛奶彩色包裝箱也使用“伊芬＋圖形”，侵犯了自己的注冊商標專用權，遂向福建省泉州市中級人民法院提起訴訟並申請證據保全。

■裁判

  　　泉州市中級人民法院審理認為︰何東海的“伊芳＋圖形”商標經國家商標局核準注冊，商標專用權受法律保護。奧林公司使用“伊芬＋圖形”商標，其中“伊芬”和原告的“伊芳”讀音和字形相近，圖形中的圓圈也與原告的圖形相近似，可以認定被告侵犯原告注冊商標專用權。應承擔停止侵權、賠償損失等法律責任。判決︰被告立即停止使用侵犯原告注冊商標專用權；賠償原告經濟損失3萬元。

  　　一審判決後，被告不服提起上訴。福建省高級人民法院經審理認為︰原告使用的商標標識為圓形，內部以黑色為背景，該商標的主要部分為圓形輪廓內部由一只半握拳的手，指尖處是兩只鴿子錯落騰飛的景象，“伊芳”二字分布在圓形左右。圓形內部的圖形和文字均以反白的形式表現。被告使用的商標雖也以圓形為輪廓，但沒有以黑色為背景，圓形輪廓內的圖形為一朵含苞欲放的花蕾，圖形內標注的文字為“伊芬”，無論商標的整體印象還是主要部分，二者差別明顯。考慮到訟爭商標的注冊時間不長，相關公眾以一般注意力不容易將二者進行混淆，應當認定二者不構成相近似商標。一審法院認定二者構成近似商標錯誤，應予糾正。上訴人的上訴主張有理，應予支持。判決︰撤銷一審判決，改判駁回何東海的訴訟請求。

■評析

  　　商標法第五十二條第一項規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為，屬于侵權。因此，對商標相同或者近似的判斷，是認定此類侵權行為的關鍵環節之一。

  　　《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第九條對商標相同和近似作出了具體規定。商標法第五十二條第（一）項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。《若干解釋》第九條第二款規定，商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。

  　　在認定商標相同或者相近時，應當堅持以相關公眾一般注意力的標準，關注商標的整體給消費者的感受，同時要比對商標的主要部分，並將被控侵權商標與注冊商標隔離比對。本案中以相關消費者和經營者的公眾的一般注意力為標準，在比對對象隔離的狀態下對比本案中注冊商標與涉嫌侵權的商標，二者不論在商標的主要部分即文字的字形、讀音、含義；圖形的構圖、顏色；還是各要素組合後的整體結構上均存在明顯差別，並不構成近似。因此，被告在相同商品上使用“伊芬＋圖形”商標並不構成對原告“伊芳＋圖形”注冊商標的侵權。

  　　另外，判斷商標近似中的注冊商標顯著性和知名度也是一個重要要素。根據商標法第九條的規定，注冊商標應當具有顯著特征，便于識別。顯著性，又稱為識別性，是指將商標使用于商品或其包裝以及服務上時，能夠引起一般消費者的注意，並憑此與其他商品或者服務相區別。商標的顯著性，是注冊商標的構成要件，是對申請商標進行實質審查的重要方面。對于注冊商標來說，應當都具有顯著性，但實踐中，商標的顯著性仍舊存在強弱不同之分。有的商標設計獨創性很強，給消費者的印象較為深刻，這種情況下對被控商標是否存在“搭便車”的嫌疑很容易認定。而對于顯著性弱的商標，指控他人商標與自己商標近似就相對難以判斷。本案中，考慮到原告商標的注冊時間不長，在同行業中並不享有較高知名度，給消費者的印象也不深刻，相關公眾以一般注意力不容易將原、被告商標進行混淆，因此，不能認定被告侵權。

  　　本案案號︰（2008）閩民終字第181號

  　　案例編寫人︰福建省高級人民法院　　蔡  偉　　黃從珍

         (人民法院報)